การควบโอนกิจการ

การควบโอนกิจการ

การควบโอนกิจการเป็นวิธีหนึ่งของการจัดรูปแบบองค์กรธุรกิจ (reorganization) ซึ่งในปัจจุบันนั้น บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลนิยมใช้การควบโอนกิจการในการขยายขนาดกิจการ สร้างความเจริญเติบโต ความก้าวหน้า และความแข็งแกร่งธุรกิจ เช่น การเพิ่มหรือลดกิจการเพื่อประโยชน์ของกิจการในเชิงการบริหาร เช่น การแข่งขันทางการค้า การกำหนดราคาสินค้า การควบคุมตลาดหรือการขยายกลุ่มเป้าหมายซึ่งเป็นลูกค้าในกิจการของตนให้กว้างขึ้น ทั้งนี้ เหตุผลคือว่าการรวมกิจการมีความสะดวกรวดเร็วกว่าการขยายกิจการด้วยตัวกิจการเอง (internal growth) และในบางครั้งเมื่อกิจการมีขนาดใหญ่ขึ้นยังง่ายต่อการระดมทุนหรือการขอเครดิตหรือสินเชื่อต่าง ๆ อีกด้วย

นอกจากนี้ บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลบางครั้งอาจต้องควบโอนกิจการระหว่างกันด้วยเหตุผลทางกฎหมาย โดยเฉพาะกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับความสงบเรียบร้อยของประชาชน (public order) หรือนโยบายแห่งรัฐ (public policy) เช่น การแยกกิจการประกันชีวิตและกิจการประกันวินาศภัยออกจากกัน ตามมาตรา 127 วรรคสองแห่งพระราชบัญญัติ ประกันชีวิต พ.ศ.2535 หรือมาตรา 121 วรรคสอง แห่งพระราชบัญญัติ ประกันวินาศภัย พ.ศ.2535 หรือด้วยเหตุผลอื่นทางภาษีอากร เป็นต้น

ส่วนที่หนึ่ง: ความรู้ทั่วไปเกี่ยวกับการควบโอนกิจการ

การควบโอนกิจการในทางธุรกิจ มีทั้งส่วนที่มีกฎหมายแพ่งบัญญัติรองรับไว้และส่วนที่กฎหมายแพ่งมิได้บัญญัติรองรับไว้ชัดเจน ซึ่งความหมายของการควบโอนกิจการนั้น ในที่นี้ความหมายหนึ่ง หมายถึงการรวมกิจการ (merger and acquisition) ส่วนอีกความหมายหนึ่งหมายถึง การแยกกิจการ (division/split-up)

1. การรวมกิจการ (merger and acquisition)
โดยทั่วไปแล้ว การรวมกิจการนั้นมักถูกนำมาใช้ในการสร้างอำนาจทางการต่อรองด้านตลาด ไม่ว่าจะเป็นทางด้านการแข่งขันทางการค้าหรือการขยายตลาดสินค้าหรือบริการของตน โดยลักษณะดังกล่าวมานี้ อาจแบ่งได้ 3 รูปแบบ คือ
(1) การรวมกิจการในแนวนอน (horizontal merger and acquisition) เป็นการรวมกิจการซึ่งประกอบการกิจการเหมือนหรือคล้ายกัน เพื่อประโยชน์ทางด้านการผลิต หรือการตลาดซึ่งผู้ผลิตหรือผู้ขายที่อยู่สถานะเดียวกันในกระบวนการผลิต (stage of production) ผลของการรวมกิจการในลักษณะนี้มักกระทบกระเทือนต่อการแข่งขันในผลิตดังกล่าวในตลาดเดียวกัน เนื่องจากบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลนั้นสามารถกำหนดราคาขึ้นลงหรือรักษาระดับราคาของสินค้า และบริการ (price-fixing) ตลอดจนการแบ่งเขตตลาดได้อีกด้วย
(2) การรวมกิจการในแนวตั้ง (vertical merger and acquisition) เป็นการรวมกิจการซึ่งประกอบกิจการในสายการผลิตหรือธุรกิจเดียวกัน แต่ฐานะหรือระดับขั้นการผลิตนั้นแตกต่างกัน ผลการรวมกิจการรูปแบบนี้ทำให้ลดต้นทุนการผลิตลง เนื่องจากกิจการสามารถควบคุมต้นทุนของตนได้ง่ายขึ้น
(3) การรวมกิจการระหว่างกิจการซึ่งไม่มีความสัมพันธ์ต่อกัน (conglomerate merger and acquisition) เป็นการรวมกิจการระหว่างกิจการที่แตกต่างสายการผลิต ธุรกิจหรืออยู่คนละส่วนแบ่งตลาด (market share) ไม่ว่าจะเป็นรวมเอากิจการในฐานะผู้ซื้อ ผู้ขายหรือผู้ผลิต ผลกระทบจากการรวมกิจการในลักษณะนี้อาจมองเห็นประโยชน์หรือความเปรียบบางประการจากการรวมตัว เช่น การโฆษณา การได้กำไรรวมจากความเป็นธุรกิจหลายกิจการ ความเสี่ยงจากการลงทุนหรือการขยายตลาดในกิจการใหม่ ๆ เป็นต้น

การรวมกิจการของบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่นิยมใช้มีหลายรูปแบบ ขึ้นอยู่กับหลักเกณฑ์ เงื่อนไขและข้อจำกัดของการรวมกิจการของหน่วยธุรกิจนั้น ๆ ตลอดจนผลทางภาษีอากรที่แตกต่างกัน ซึ่งผลในการรวมกิจการนั้น หากพิจารณาโดยทั่วไปแล้ว แยกพิจารณาได้ 2 กรณี คือ การรวมกิจการทางกายภาพ และการรวมกิจการทางการบริหาร

1.1 การรวมกิจการทางกายภาพ

การรวมกิจการทางกายภาพถือว่าเป็นการรวมกิจการตามความหมายอย่างแคบ การรวมกิจการนี้ เป็นการที่กิจการของสองกิจการหรือกว่านั้นถูกรวมเข้าเป็นหนึ่งกิจการ โดยมีการนำเอาทรัพย์สินและผู้ถือหุ้นหรือหุ้นส่วนของทั้งสองกิจการเข้ามารวมกัน และจะมีสภาพนิติบุคคลภายหลังการรวมกิจการเหลือเพียงกิจการเดียว (A single unitary company) ซึ่งกิจการที่เข้ามารวมกันอาจถูกเลิกกิจการทั้งหมด และได้ก่อตั้งกิจการขึ้นมาใหม่แทน หรือคงเหลือบางกิจการก็ได้

โดยปกติแล้ว การรวมกิจการทางกายภาพ สามารถแยกพิจารณาตามวิธีการได้ 3 วิธีด้วยกัน คือ
(1) การรวมกิจการโดย Merger
(2) การรวมกิจการโดย Consolidation/Amalgamation
(3) การได้มาซึ่งทรัพย์สินกิจการ (Asset Acquisition)

1. การรวมกิจการโดย Merger
การรวมกิจการโดย Merger คือ การรวมกิจการวิธีหนึ่งที่กิจการหนึ่งจะกลืนอีกกิจการอื่น (merged corporation) เข้าไปคงเหลือไว้เพียงกิจการใดกิจการหนึ่ง ซึ่งกิจการที่คงอยู่ (surviving corporation) นั้น โดยส่วนมากมักจะเป็นกิจการที่มีความสำคัญทางเศรษฐกิจมากกว่าอีกกิจการ (The Fusion or absorption of one thing or right into another; generally spoken of a case where one of the subjects is of less dignity or importance than the other. Here the less important ceases to have an independent existence)

การรวมกิจการวิธีนี้ ได้แก่ การรวมกิจการของบริษัทมหาชนตามพระราชบัญญัติ บริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ. 2535[3] ซึ่งบริษัทที่ควบเข้ากัน สามารถคงเหลือกิจการหนึ่งกิจการใดไว้ก็ได้ ผลของการรวมกิจการชนิดนี้จะทำให้บริษัทที่ได้ควบรวมบริษัทอื่นเข้ามา (surviving corporation) จะได้รับโอนบรรดาทรัพย์สิน หนี้ สิทธิ หน้าที่และความรับผิดชอบของบริษัทเดิม (merged corporation) ไปทั้งหมด อันเป็นผลตามพระราชบัญญัติ บริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ.2535 มาตรา 153

2. การรวมกิจการโดย Consolidation/Amalgamation
การรวมกิจการโดย Consolidation/Amalgamation ซึ่งคำว่า Consolidation และ Amalgamation มีความหมาย ดังนี้
1. คำว่า "Consolidation" คือ การรวมเข้ากันของกิจการหรือมากกว่านั้นโดยมีการเลิกกิจการเดิมลงและจัดตั้งกิจการใหม่ขึ้นมาแทน (The unification of two or more corporations by dissolving the existing ones and creating a single new corporations)
2. คำว่า "Amalgamation" คือ การรวมกันหรือการทำให้เหลือกิจการเดียว โดยเกิดกิจการใหม่ขึ้นมาแทนสองกิจการเดิม (The act of combining or uniting; consolidation
อาจกล่าวได้ว่าการรวมกิจการโดย Consolidation/Amalgamation นี้ คือการรวมเข้ากันโดยยุบกิจการเดิมทั้งหมด ซึ่งผลของการรวมกิจการดังกล่าวนั้นทำให้เกิดเป็นกิจการใหม่ (Resulting Corporation) ขึ้นมาแทนและกิจการใหม่ได้เข้าครอบครองทรัพย์สินของกิจการเดิม ซึ่งการรวมกิจการชนิดนี้มักนิยมทำกัน เนื่องจากมีข้อดีที่ว่ากิจการที่ถูกควบรวม (target corporation) จะไม่รู้สึกว่ากิจการของตนถูกครอบงำหรือถูกกลืนเข้าไปเป็นส่วนหนึ่งในอีกกิจการ

การรวมกิจการวิธีนี้ ได้แก่ การรวมกิจการของบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลตามมาตรา 39 ในประมวลกฎมายแพ่งและพาณิชย์และพระราชบัญญัติ บริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ.2535 ได้แก่ การรวมกิจการตามบทบัญญัติในประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1075 และมาตรา 1241 และการรวมกิจการของบริษัทเอกชนกับบริษัทมหาชนหรือบริษัทมหาชนด้วยกันตามพระราชบัญญัติ บริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ.2535

ผลของการรวมกิจการวิธีนี้จะทำให้บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลที่ตั้งใหม่ (resulting corporation) รับโอนบรรดาทรัพย์สิน สิทธิและความรับผิดที่มีอยู่แก่บริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลเดิม (target corporation) ไปทั้งสิ้น ทั้งนี้ โดยผลของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 1076 และมาตรา 1243 และพระราชบัญญัติ บริษัทมหาชนจำกัด พ.ศ.2535 มาตรา 153 ตามลำดับ

3. การได้มาซึ่งทรัพย์สินกิจการ (Asset Acquisition)
คือการรับโอนทรัพย์สินซึ่งเป็นสาระสำคัญของกิจการ (significant) ของอีกกิจการหนึ่งมาเป็นของกิจการตนทั้งหมด การรวมกิจการวิธีนี้ เรียกอีกอย่างหนึ่งว่า การรวมกิจการโดย Asset Purchase โดยปกติแล้วเมื่อกิจการหนึ่งได้รับทรัพย์สินซึ่งเป็นสาระสำคัญของอีกกิจการแล้ว ผู้รับโอนทรัพย์สินดังกล่าวมักจะมีข้อตกลงห้ามมิใช้ผู้ขายกิจการกระทำการค้าแข่ง หรือมีข้อตกลงให้กิจการดังกล่าวต้องยุบหรือเลิกตัวเองไปในที่สุด สำหรับคำว่า "Asset Acquisition" ในภาษาอังกฤษ หมายถึง รูปแบบการได้มาซึ่งกิจการของกิจการหนึ่งโดยใช้วิธีการซื้อสินทรัพย์ (asset) ทั้งหมดจากอีกกิจการหนึ่งโดยตรง ซึ่งกรณีนี้ ไม่รวมถึงการซื้อหุ้นที่มีสิทธิออกเสียง (share acquisition) ของอีกกิจการ (Acquisition of a corporation by purchasing all its assets directly from the corporation itself, rather than by purchasing shares from its shareholders)

มีข้อสังเกตว่าคำว่า "Asset" ข้างต้น หมายถึงทรัพย์สินชนิดใดบ้าง ตามความหมายของ "Asset" ในภาษาอังกฤษนั้น หมายถึง สิ่งของที่มีราคาและถือเอาได้ และรวมถึงรายการทรัพย์สินกิจการที่ปรากฏในหน้างบดุล (balance sheet) ในรอบระยะเวลาบัญชีนั้น ซึ่งอาจประกอบด้วย เงินสด สินค้าคงเหลือ วัสดุอุปกรณ์ อาคารและที่ดิน บัญชีลูกหนี้ทางการค้า ตลอดจนถึงค่าความนิยม (goodwill) (An item that is owned and has value; the entries on the a balance sheet showing the items of property owned, including cash, inventory, equipment, real estate, account receivable, and goodwill)

จากความหมายในภาษาอังกฤษข้างต้นนั้น ผู้เขียนเข้าใจว่าคำว่า "Assetไ หรือสินทรัพย์ในภาษาไทย น่าจะเทียบความหมายได้เช่นเดียวกับคำว่า "ทรัพย์สิน (property)" ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ของไทย เหตุผลคือแนวคำพิพากษาของศาลไทยและความคิดเห็นของนักวิชาการกฎหมายไทยส่วนใหญ่มีความโน้มเอียงในการตีความและแปลความคำว่า ทรัพย์สิน (property) ในความหมายที่กว้างจนมีความหมายใกล้เคียงหรือเป็นเช่นเดียวกับคำว่า "Asset" และรายการสินทรัพย์ในงบดุล (balance sheet) ยกตัวอย่างเช่น

- กรณีสิทธิการเช่า
คำพิพากษาศาลฎีกา 875/2525
สิทธิการเช่าตึกแถว มีราคาและอาจโอนกันได้ จึงเป็นทรัพย์สินตาม ป.พ.พ. มาตรา 99 (เดิม) (ปัจจุบันได้แก่ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา 138)

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1271/2531
แม้ว่าการโอนสิทธิการเช่าจะเป็นการขายทรัพย์สิน แต่ไม่เป็นการขายของ ตามมาตรา 8 (25) แห่งพระราชกฤษฎีกาฯ (ฉบับที่ 11) พ.ศ. 2502 เพราะการขายของตามมาตรา 8 (25) แห่งพระราชกฤษฎีกาฉบับดังกล่าว หมายถึงการขายของที่เป็นวัตถุที่มีรูปร่าง

- กรณีบัญชีลูกหนี้การค้าและตั๋วแลกเงิน
คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 5656/2536
แม้ว่าสิทธิเรียกร้องในหนี้ตามบัญชีลูกหนี้การค้าและลูกหนี้ตามตั๋วแลกเงินจะเป็นทรัพย์สินอย่างหนึ่ง แต่ก็เป็นทรัพย์สินที่ยังไม่แน่นอนว่าผู้รับโอนจะได้รับครบถ้วนหรือไม่ เพราะเมื่อหนี้ดังกล่าวถึงกำหนดชำระ ลูกหนี้บางรายอาจไม่อยู่ในฐานะที่จะชำระก็ได้ การให้ส่วนลดแก่ผู้รับโอนในการโอนหนี้ทั้งสองประเภทจึงมีเหตุผล

- กรณีหุ้น
คำพิพากษาศาลฎีกา 3853/2524
หุ้นเป็นสิ่งซึ่งมีราคาและถือเอาได้ จึงต้องถือเป็นทรัพย์สิน ตาม ป.พ.พ. มาตรา 99 (เดิม) เมื่อโจทก์ได้หุ้นมาก็ต้องถือว่าเป็นการได้มาซึ่งทรัพย์สินซึ่งจะต้องนำมาคำนวณเป็นรายได้ของโจทก์ในการคำนวณกำไรสุทธิ โดยตีราคาหุ้นนั้นตามราคาที่พึงซื้อได้ตามปกติ

คำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1850/2531
การตีราคาหุ้นเพิ่มขึ้นถือเป็นการตีราคาทรัพย์สินเพิ่มขึ้น ตามมาตรา 65 ทวิ (3) แห่งประมวลรัษฎากร เปิดโอกาสให้บริษัท หรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลซึ่งมีกำไรสุทธิตีราคาทรัพย์สินเพิ่มขึ้นได้ตามความสมัครใจ ถ้าไม่ประสงค์จะเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลเพิ่มขึ้นก็มีสิทธิถือราคาทรัพย์สินตามราคาเดิม แต่เมื่อเลือกเอาในทางตีราคาทรัพย์สินเพิ่มขึ้นก็ต้องนำจำนวนเงินที่เพิ่มขึ้นนั้นมารวมคำนวณกำไรสุทธิเพื่อเสียภาษีเงินได้นิติบุคคลด้วย

อนึ่งการรวมกิจการโดยการได้มาซึ่งทรัพย์สินกิจการนั้น อาจมีปัญหาต่อการดำเนินการดังกล่าวตามกฎหมายไทยได้ เนื่องจากกฎหมายไทยไม่มีบทบัญญัติของกฎหมายรองรับโดยเฉพาะเหมือนเช่นกรณี 1.1 และ 1.2 และอาจให้เกิดคำถามได้ว่า การรวมกิจการวิธีนี้จะต้องด้วยดำเนินการด้วยวิธีใด และอย่างไร โดยทั่วไปแล้ว ในทางปฏิบัติการรวมกิจการโดยการได้มาซึ่งทรัพย์สินกิจการนั้น มักทำขึ้นเป็นสัญญาฉบับเดียวโดยใช้ชื่อว่า "สัญญาซื้อขายกิจการ" ซึ่งถือว่าเป็นสัญญาไม่มีชื่อตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ โดยการเขียนสัญญาดังกล่าวจะนำหลักเรื่องหลักเสรีภาพในการทำสัญญา (freedom of contract) และหลักความศักดิ์สิทธิ์ของเจตนา (autonomy of the will) และบทบัญญัติกฎหมายเกี่ยวกับการซื้อขาย โอนสิทธิเรียกร้องและแปลงหนี้ใหม่มาปรับใช้

จากข้างต้น จึงอาจทำให้เกิดคำถามได้ว่า การรวมกิจการโดยการได้มาซึ่งทรัพย์สินกิจการนี้ เข้าลักษณะความหมายการควบโอนกิจการตามประมวลรัษฎากรหรือไม่ อย่างไร กล่าวคือ การโอนทรัพย์สินของกิจการทั้งหมดให้แก่กันนั้นจะถือว่าเป็นการโอนกิจการทั้งหมดให้แก่กันตามประมวลรัษฎากรหรือไม่ อย่างไร ซึ่งตามแนวหนังสือตอบข้อหารือกรมสรรพากรนั้นได้วางหลักเกณฑ์เกี่ยวกับการโอนกิจการทั้งหมดให้แก่กันว่า หมายถึง การโอนกิจการทั้งหมดในส่วนกิจการ ทรัพย์สิน และหนี้สิน (กค.0811/พ.2729 ลงวันที่ 18 มิถุนายน 2543)

ดังนั้น หากบริษัทหรือห้างหุ้นส่วนนิติบุคคลผู้โอนแต่ทรัพย์สินซึ่งเป็นสาระสำคัญแห่งกิจการแล้ว การโอนดังกล่าวไม่ถือว่าเป็นการโอนกิจการทั้งหมดตามประมวลรัษฎากร ดังนั้น ในทางปฏิบัติจึงมักโอนหนี้สิน (transfer of liability) ของกิจการควบคู่ไปด้วย ซึ่งการโอนหนี้สินของกิจการดังกล่าวทำได้โดยใช้หลักเกณฑ์การแปลงหนี้ใหม่ขึ้นมาแทน (เทียบกับคำพิพากษาศาลฎีกาที่ 1906/2516)